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O controle da constitucionalidade das leis

09 de julho de 2011 0

Oi pessoal. Bom dia!

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Para muitos, o Judiciário parece um sistema tão complexo que seu funcionamento causa estranhamento. Um de seus diplomas mais importantes é o sistema de controle da constitucionalidade das leis. Dizem até ser a chave do regime democrático. Vale, portanto, um dedinho e prosa. Quem quiser se estender, pode consultar livro de Rogério Bastos Arantes, de 1997: Judiciário e política no Brasil.

O princípio de controle da constitucionalidade das leis é um desdobramento moderno que resulta da emergência da distinção entre lei constitucional e lei ordinária. Em fins do século XVIII, na esteira das revoluções americana e francesa, o estado absolutista passou a ser irreversivelmente substituído por estados constitucionais, cujo pacto pressupõe a obediência dos atos normativos infraconstitucionais aos preceitos cinzelados em uma Carta Magna.

Esse controle pode ser de dois tipos: preventivo, isto é, verificado durante o processo legislativo e antes da promulgação das leis; repressivo, ou seja, manifestado sobre a lei vigente. No primeiro tipo, o mecanismo envolve, em geral, os Poderes Legislativo e Executivo, dispensando a ação do Judiciário, que se manifesta no segundo tipo.

A França parece oferecer o caso mais claro de controle preventivo. Naquele país, um Conselho Constitucional – formado pelos ex-presidentes da República, além de nove membros com mandato por de nove anos nomeados intercaladamente pelo Presidente da Republica, pelo Presidente da Assembleia Nacional e pelo Presidente do Senado –, além de cuidar das questões eleitorais, é consultado sobre a constitucionalidade dos projetos de leis, bem como se manifesta sobre os regimentos das Casas Legislativas. Há quem o considere um tanto rudimentar, sobretudo porque o controle cessa por completo após a promulgação das leis e, ainda, porque decretos com força de lei do Executivo estão livres da ação preventiva do Conselho.

Já o controle repressivo pode se organizar em dois modelos distintos: o difuso e o concentrado. No modelo difuso, a natureza do pleito tende a ser incidental. Isto é, uma das partes em litígio pode questionar a constitucionalidade de um diploma, o que pode ser acolhido por um juiz singular. No modelo concentrado, a natureza do pleito é direta, isto é, a própria constitucionalidade da lei entra em julgamento. Neste caso, a prerrogativa de julgar é privativa de uma corte constitucional.

O modelo difuso teve origem nos Estados Unidos e acabou sendo seguido pelas ex-colônias britânicas, como o Canadá, a Austrália e a Índia. Aléxis de Tocqueville, no livro publicado entre 1835 e 1840 que é quase uma certidão de nascimento para os Estados Unidos, apontava já a peculiaridade do sistema americano, que conferia ao Judiciário centralidade. O juiz, que se pronuncia quando provocado, sobre casos concretos e particulares, tem a faculdade de examinar os fundamentos constitucionais das leis que deve aplicar. Uma Suprema Corte existe neste caso, mas não se confunde com os tribunais especiais do modelo concentrado, pois julga conforme os mesmos ritos e procedimentos dos juízes e tribunais inferiores – ainda que seus julgamentos tenham mais visibilidade – e suas sentenças são incapazes de suspender a vigência de uma lei cuja constitucionalidade foi contestada em casos concretos. Além disso, a Suprema Corte tem sua competência limitada em função da separação dos Poderes – Judiciário, Executivo e Legislativo – e, ainda, em função do federalismo, que estabelece a dupla jurisdição, federal e estadual. Enfim, a Suprema Corte apenas se pronuncia sobre matéria nitidamente de competência federal.

Uma de suas funções precípuas é homogeneizar a interpretação das leis levada a efeito pelos juízes singulares, consolidando jurisprudências. Isto se dá pela combinação de dois princípios vigentes nos Estados Unidos, os quais operam justamente como uma barreira ao excesso de dispersão interpretativa do modelo difuso: o stare decisis e a força vinculante. O primeiro constrange um mesmo tribunal a preservar sua interpretação das leis para casos semelhantes ao longo do tempo, enquanto o segundo obriga os juízes e tribunais inferiores a seguir a orientação estabelecida pelos tribunais superiores. É a força vinculante que pode definir, na prática, a nulidade de um diploma legal. Mas esta prerrogativa não pode ser confundida com o monopólio da declaração de inconstitucionalidade dos tribunais especiais no modelo concentrado, pois, no modelo difuso norte-americano, não está afastada a possibilidade de uma lei rediviva.

Os defensores deste modelo sustentam que o Judiciário converte-se numa proteção aos indivíduos contra possíveis arbítrios do estado, ao mesmo tempo em que as leis não correm o risco de serem atacadas levianamente. O sistema permite à Suprema Corte um trabalho de permanente adaptação de uma Constituição às conjunturas das diferentes épocas, ao mesmo tempo em que garante a conservação dos pilares e dos conceitos basilares desta Carta. No limite, contudo, não é desprezível o risco de formar-se algo parecido como uma oligarquia judiciária, como registrou Aliomar Baleeiro, modelo no qual os juízes e a Suprema Corte podem se converter quase numa terceira câmara congressual, desequilibrando, portanto, a relação entre os Poderes.

O modelo concentrado foi instituído em 1920 pela Áustria, sendo dominante nos países da Europa continental. A razão do surgimento destas cortes especiais está na emergência de conflitos de jurisdição entre unidades estaduais e a União. Seu princípio básico é a concentração da competência quanto à declaração de inconstitucionalidade das leis, cuja vigência é imediatamente suspensa no momento desta declaração.

Cada país adotou uma variante, tanto na forma de composição dos tribunais especiais, quanto no que respeita aos agentes qualificados para iniciar uma ação direta de inconstitucionalidade. Em geral, os juízes possuem mandato fixo e são nomeados por diferentes sujeitos. Na Alemanha, inclusive, os juízes do Tribunal Constitucional são eleitos, dentre juristas de renome e juízes federais, pela Assembleia Federal e pelo Conselho Federal, sendo no primeiro órgão a eleição indireta e, no segundo, a eleição direta, por dois terços. O Tribunal possui competência bastante ampla, que abrange, inclusive, denúncias contra o Presidente da República e matéria eleitoral, no caso de recursos contra o Parlamento, órgão encarregado de coordenar e fiscalizar as eleições.

Uma exceção acontece na Inglaterra, onde inexiste controle externo ao Parlamento. A fórmula se explica na medida em que neste país, que segue à risca a tradição da common law, praticamente não se verificam distinções entre as leis constitucionais e ordinárias. Na Inglaterra, a constituição, que na prática nem existe, pode mudar constantemente, e o parlamento é um corpo constituinte permanente, que se torna, assim, a instância por excelência para a resolução de conflitos institucionais que envolvam matéria constitucional. Na Inglaterra, a jurisprudência se constitui em fonte do direito, diferentemente do que se processa nos países que seguem a tradição da civil law, onde a lei predomina sobre o costume.

No Brasil, a Constituição de 1988 estabeleceu um híbrido, com paralelo apenas em Portugal, pois ao mesmo tempo em que atribuiu ao juiz singular competência para representar contra a lei, concentrou o controle abstrato das normas no STF. Nesse sentido, o Brasil fundiu a experiência predominante na Europa (concentrada nas cortes constitucionais), com a tradição norte-americana, cujo modelo é difuso.

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